의원들이 할 수 있는 여러 의정활동 중 가장 큰 성과로 꼽을 수 있는 것이 바로 조례 제정일 것이다. 그러나 조례를 제정함에 있어서 상위법인 법률을 위반해서는 안된다. 실효성있는 조례를 제정하기 위해서는 법률을 꼼꼼히 챙겨봐야 할 것이다
기획｜편집부
법률유보의 원칙이란?
지방자치법 제22조 단서에서는 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 명시하고 있다.
헌법은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니하도록 하는 죄형법정주의(헌법 제12조제1항), 국민의 자유와 권리는 법률에 의해서만 제한할 수 있도록 하고 있는 법률유보의 원칙(헌법 제37조제2항), 조세의 종목과 세율은 법률로 정하도록 하고 있는 조세법률주의 원칙(헌법 제59조), 재산권 법정주의의 원칙(헌법 제38조)을 취하고 있으므로 지방자치법 제22조는 헌법상의 원칙을 확인하는 내용으로 볼 수 있다.
따라서 지방자치단체는 개별적인 법률의 위임이 없더라도 상위법령에 위배되지 않는 범위 안에서 조례의 제정이 가능하나, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 규정하는 내용이 포함된 조례는 법률의 위임 없이는 제정할 수 없다. 이를 통상 법률유보의 원칙이라 한다. 다만, 헌법재판소는 지방의회는 민주적 정당성을 지닌 주민의 대표기관이라는 지위에 있으므로 조례에 대한 법률의 위임은 구체적 위임이 아닌 포괄적인 것으로 족하다고 판단한 바 있다.
법률유보의 원칙이 적용된 사례사례
《부천시담배자동판매기설치금지조례 및 강남구담배자동판매기설치금지조례 헌법소원》
(헌법재판소 1995.4.20. 92헌마264,279(병합) 전원 재판부)
이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다. 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다.
사례 2) 권리를 침해하지 않는 조례의 경우 개별적 위임을 필요로 하는지 여부
《청주시 행정정보공개조례안 재의결 무효 확인》
(대법원 ’92.6.23. 선고, ’92추17 판결)
지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데, 이 사건 정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라 할 것이다.
사례 3) 법률의 위임이 없이 주민의 의무를 부과함은 위법으로 무효
(대법원 ’04.6.11. 선고, ’04추41판결)
이 사건 조례안은 보일러 시공자에게 설치·시공확인서를 건축주와 공사감리자에게 교부할 의무를 부과하는 한편, 건축주에게 건축물의 사용승인을 신청함에 있어서 교부받은 보일러 설치·시공확인서를 첨부하도록 하고, 그 서류의 미첨부를 사용승인의 거부사유로 정함으로써 결국 건축주로 하여금 보일러의 설치·시공확인서를 제출하지 아니하면 건축물의 사용승인을 받을 수 없도록 하는 것을 그 내용으로 하고 있는 바,이는 주민의 권리를 제한하고 주민에게 의무를 부과하는 것이 분명하므로 지방자치법 제22조 단서 및 행정 규제법 제4조의 규정에 따라 그에 관한 법률의 위임이 있어야만 적법하다고 할 것이다.
도시가스사업법 제14조 제1항, 제2항 같은 법 시행규칙 제20조, 제20조의2의 각 규정은 가스시설시공업을 등록한 자에 대하여 가스보일러설치·시공확인서 등을 도시가스사업자와 특정가스사용시설에서 가스를 사용하는 자에게 제출할 의무를 부과하고 있을 뿐이므로 이 사건 조례안의 위임근거가 될 수 없다고 할 것이다. 개정조례안은 관계 건축법령의 규정이 규제하고 있는같은 사항과 대상에 대하여 같은 목적으로 규제하면서 위 건축법령의 각 규정이 정하여 규제하고 있는 것과 다른 새로운 규제이거나 보다 강한 규제를 하는 것으로서 보아야 할 것이므로 상위법령인 위 건축법령의 규정에 위반된다.
※ 지방행정연수원 공통교재 참고
